I cardini della modernità penale dai codici Rocco alle stagioni dell’Italia repubblicana

Prefazione

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/1

Sulla ‘funzione costituente’ del penale tra Otto e Novecento: un secolo di storia italiana

Il saggio intende riflettere sul concetto di ‘funzione costituente’ del penale in Italia tra l’età liberale e l’inizio di quella repubblicana. Nella mia prospettiva tale concetto può essere identificato con la capacità del penale di contribuire, in una esperienza storica e nel contesto di uno specifico rapporto tra Stato, società e individui, alla legittimazione, costruzione e sviluppo di un determinato ordine giuridico e politico-costituzionale. Nel contributo si delineano quattro possibili declinazioni di ‘funzione costituente’ del penale nell’esperienza liberale. Si prende poi in esame il periodo del regime fascista quando il penale ha assunto una dimensione costitutiva – in chiave autoritaria – dell’ordine politico e costituzionale che non ha eguali nella storia italiana. Si esamina infine il lascito del periodo fascista sull’imprinting  del sistema penale repubblicano e costituzionale con effetti di lunga durata.

This essay aims at reflecting on the concept of the 'constituent function' of the criminal law system in Italy between the liberal age and the beginning of the republican one. In my view this concept can be identified with the capacity of a criminal law and justice system to contribute, in a historical experience and in the context of a specific relationship between State, society and individuals, to the legitimation, construction and development of a specific legal and political-constitutional order. The contribution outlines four possible declinations of the 'constituent function' of the criminal law in the liberal experience. I then examine the period of the fascist regime when criminal law took on a constitutive dimension - in an authoritarian key - of the political and constitutional order that has no equal in Italian history. Finally, the legacy of the fascist period on the imprinting of the republican and constitutional criminal system with long-lasting effects is considered.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/2

La funzione costituente del penale nell’era repubblicana

Il saggio, muovendo da una concezione del diritto aperta alla dimensione sociale, esamina la funzione che può svolgere il diritto penale (legislativo e giurisprudenziale) nella fondazione di valori e orientamenti identitari dell’ordine socio-culturale nonostante e in sinergia col ruolo della Costituzione formale.

Starting from a conception of law open to the social dimension, the essay examines the function that criminal law (legislative and jurisprudential) can play in the foundation of values and identity orientations of the socio-cultural order despite and in synergy with the role of the formal Constitution.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/3

Il «nuovo codice del nostro paese». Itinerari della «riforma» del codice Rocco dal 1944 al 1981

Il saggio ricostruisce la storia del codice Rocco dall’Italia liberata ai suoi primi cinquant’anni. Al tempo della Costituzione provvisoria Piero Calamandrei osservò che i codici potevano sembrare “fascisti” per il “profano”. Anche per la Corte di Cassazione la qualità tecnica della parte generale rendeva i codici del 1930 funzionali alla nuova Italia, salvo la “epurazione” delle parti più politicamente connotate, come la pena di morte. Dai primi anni Sessanta parte della penalistica iniziò a mettere in evidenza la distanza tra la “ideologia” della Costituzione e quella del codice penale; talune riforme furono propiziate dalla Corte costituzionale. La Novella del 1974 riformò alcune parti del codice Rocco, senza intaccarne la struttura; da allora il legislatore iniziò ad ampliare la discrezionalità del magistrato, ‘al posto’ di inteventi riformatori radicali. La legislazione dell’emergenza di fronte al terrorismo acuì il fenomeno; all’inasprimento del quadro sanzionatorio seguì, nel 1981, una depenalizzazione, che parve “cristallizzare” il codice Rocco, pur definito da taluni fascista, specie nella parte speciale. A cinquant’anni dal codice un ampio dibattito mise in conto al legislatore – incalzato da istanze ideologicamente contrapposte – la mancanza di una nuova codificazione costituzionalmente orientata.

The essay reconstructs the history of the Rocco code from liberated Italy to its first fifty years. At the time of the provisional Constitution Piero Calamandrei observed that the codes could seem “fascist” to the “profane”. Even for the Court of Cassation, the technical quality of the general part made the 1930 codes functional for the new Italy, except for the “purge” of the more politically connoted parts, such as the death penalty. From the early 1960s part of criminal law began to highlight the distance between the “ideology” of the Constitution and that of the penal code; some reforms were promoted by the Constitutional Court. The 1974 Novella reformed some parts of the Rocco code, without affecting its structure; since then the legislator began to expand the discretion of the magistrate, ‘in place’ of radical reform interventions. Emergency legislation in the face of terrorism exacerbated the phenomenon; the tightening of the sanctioning framework was followed, in 1981, by decriminalization, which seemed to “crystallize” the Rocco code, although defined by some as fascist, especially in the special part. Fifty years after the code, a broad debate made the legislator aware - pressed by ideologically opposing demands - of the lack of a new constitutionally oriented codification.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/4

Dal penale nazionale al penale transnazionale: le dinamiche del processo nell’intreccio tra un diritto per regole e un diritto per princìpi

Il lavoro si focalizza su un aspetto solitamente trascurato nell'analisi dei rapporti tra processo penale e diritto europeo: quello costituito dalla diversa morfologia che presentano questi due corpi normativi. Le norme codicistiche sono infatti espresse per 'regole' (le fattispecie normative), quelle europee per 'princìpi'. Da questa differenza deriva una serie di importanti ricadute, che presentano una forte incidenza sul processo penale interno e richiedono un deciso cambio di paradigma per coglierne la portata e le implicazioni.

This article focuses on an aspect usually not very much considered in the interaction between internal law and European law in the field of criminal procedure: i.e. the fact that such an interaction implies an intervein between a law by rules, that characterize internal law in civil law countries, especially in Italy, and a law by principles, that, on the contrary, characterize European law. From such an interweave, many consequences derive.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/5

Dal “diritto penale dello Stato” al “diritto penale sovranazionale”

Con l'inizio del nuovo millennio, i penalisti hanno assistito a un cambiamento radicale del loro modo tradizionale di concepire il proprio oggetto di studi, che da fenomeno proiettato in una dimensione essenzialmente nazionale si è aperto sempre più a una dimensione sovranazionale. Il contributo analizza quattro fondamentali vettori cui si deve questa trasformazione: il diritto penale internazionale, il diritto penale sovranazionale, il diritto internazionale dei diritti umani e il diritto penale dell’Unione europea.

Starting from the beginning of the 21st century, criminal law scholars have experienced a radical change in the understanding of their discipline. Once considered a projection of national sovereignty, criminal law has acquired meanwhile a supranational dimension. This chapter explores four fundamental factors that have been contributing to this transformation: international criminal law, transnational criminal law, international human rights law and EU criminal law.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/6

La nascita del codice di procedura penale del 1930

Il saggio esamina la nascita del codice di procedura penale del 1930 per rintracciare le tracce inquisitorie in un sistema che, seguendo il modello del 1865, si dichiarava misto. Fin dalle prime battute, Alfredo Rocco aveva mostrato l’esigenza di dotare lo Stato di un codice di procedura penale che riflettesse l’ideologia e i valori fascisti. Andavano pertanto espunti dal testo l’ingombrante eredità dell’illuminismo e della Rivoluzione francese, tradottasi nella tutela dei diritti individuali, quali ad esempio la presunzione di innocenza, l’assistenza di un difensore tecnico in ogni fase del procedimento, il riconoscimento di diritti al contumace che compariva in giudizio prima della pronuncia della sentenza definitiva, la presenza della giuria. Per raggiungere questo obiettivo si avvalse dell’aiuto di Vincenzo Manzini, redattore del codice e da sempre fedele sacerdote dell’inquisizione. L’interrogativo è se l’ombra dell’inquisizione sia da archiviare come retaggio del passato o ancora non sia ancora presente in modo strisciante nella nostra mentalità giuridica. 

This essay examines the birth of the 1930 Code of Criminal Procedure in order to trace the inquisitorial vestiges of a system that, following the model of 1865, declared itself to be mixed. From the outset, Alfredo Rocco had demonstrated the need to provide the state with a code of criminal procedure that reflected Fascist ideology and values. It was therefore necessary to remove from the text the cumbersome legacy of the Enlightenment and the French Revolution: the presumption of innocence, the assistance of a technical defender at every stage of the proceedings, the recognition of the rights of the recalcitrant person to appear in court before the final sentence was pronounced, the presence of a jury. To achieve this goal, Rocco entrusted the drafting of the code to Vincenzo Manzini, who had always been a faithful priest of the Inquisition. The question is whether the shadow of the Inquisition should be dismissed as a legacy of the past, or whether it still creeps into our legal mentality.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/7

Ossessioni inquisitorie nell’Italia repubblicana

L’autore ripercorre il lungo itinerario della riforma processuale penale a partire dalla caduta del regime fascista. L’entrata in vigore, nel 1989, di un codice di procedura improntato ai valori dell’oralità e del contraddittorio è stata seguita da controriforme di chiara impronta inquisitoria. Ai tentativi di “democratizzare” gli istituti processuali fanno regolarmente da contrappunto fughe nell’inquisitorio, giustificate dall’asserita necessità di prevenire o reprimere manifestazioni criminose letali per la convivenza sociale.

The author retraces the long itinerary of criminal procedural reform starting from the fall of the fascist regime. The entry into force, in 1989, of a procedural code based on the values ​​of orality and cross-examination was followed by counter-reforms with a clear inquisitorial character. Attempts to "democratize" procedural institutions are regularly counterpointed by escapes to the inquisitorial system, justified by the asserted need to prevent or repress criminal manifestations that are lethal for social coexistence.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/8

Punire e non punire. Un pendolo storico divenuto sistema

A dispetto del rifiorire continuo di culture retribuzioniste a livello internazionale, da ultimo le concezioni espressive della pena, e comunque presso l’ opinione pubblica, la legislazione da sempre, dalla metà dell’Ottocento, affianca a momenti punitivisti discipline del non punire. Punire e non punire si alternano come un pendolo attraverso amnistie e provvedimenti clemenziali nella storia d’Italia fino alla prima Repubblica. In seguito, l’accrescersi di molti istituti di “non punibilità” o degradazione sanzionatoria dentro al sistema ordinario ha conosciuto una applicazione non legislativa e automatica, ma affidata a momenti sempre più larghi di discrezionalità giudiziale. Il non punire si è così trasformato da ipotesi di eccezione in costante del sistema al suo stesso interno, perché non si può disciplinare il punire senza la sua riduzione, trasformazione, ed estinzione. È la prova della insufficienza a sé stessa della logica corrispettiva della proporzione retributiva, in chiave di ultima ratio. Il saggio illustra l’importanza di tale dato legislativo per una revisione della teoria della pena, la cui essenza di male aggiunto viene trasformata da istituti generali e costanti di pena agìta e di degradazione sanzionatoria umanistica verso  una riduzione del male complessivo.

In spite of the continuous flourishing of retributionist cultures at an international level, most recently the expressive conceptions of punishment, and in any case of public opinion, legislation has always, since the mid-nineteenth century, placed punitivist moments alongside disciplines of non-punishment. Punishment and non-punishment alternated like a pendulum through amnesties and clemency measures in the history of Italy up to the First Republic. Subsequently, the growth of many institutes of 'non-punishability' or sanctioning degradation within the ordinary system has experienced an application that is not legislative and automatic, but entrusted to increasingly broader moments of judicial discretion. Non-punishment has thus been transformed from hypothesis of exception to constant of the system within itself, because punishment cannot be regulated without its reduction, transformation, and extinction. It is proof of the insufficiency in itself, as a last resort, of the corresponding logic of the retributive proportion. The essay illustrates the importance of this legislative datum for a revision of the theory of punishment whose essence of added evil is transformed by general and constant institutes of acted punishment and humanistic punitive degradation towards a reduction of the overall evil

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/9

La crisi del codice di procedura penale: un fenomeno irreversibile?

Il codice di procedura penale versa in uno stato di profonda crisi, sottoposto ad una costante erosione ad opera della giurisprudenza. C’è da chiedersi se si tratti di un fenomeno irreversibile; e, comunque, non è facile trovare dei rimedi, se si considera che ci troviamo in un’epoca in cui il potere legislativo nazionale si trova in grande difficoltà, in parte per demeriti propri e in parte per il portato della globalizzazione e della sempre crescente importanza delle fonti europee.

The Code of Criminal Procedure is in a state of deep crisis, subject to constant erosion by case-law. One wonders whether this is an irreversible phenomenon; and, in any case, it is not easy to find remedies, if we consider that we are in an era in which national legislative power is in great difficulty, partly due to its own demerits and partly due to the impact of globalisation and the ever-increasing importance of European law.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/10

Un diritto penale necessariamente e strettamente giurisprudenziale

Lo studio esamina l’evoluzione storica del diritto penale negli ordinamenti di civil law: dall’epoca della codificazione a quella del diritto di creazione giudiziaria. L’Autore mette a fuoco la crisi del diritto scritto e l’odierna tendenza della giurisdizione verso il diritto libero. La studio critica questo approccio. L’interpretazione della legge non è  libera da vincoli, ma è piuttosto un’attività guidata dal testo.

The paper analyses the historical evolution of criminal law in civil law countries: from the penal code to the affirmation of the law created by the judge. The Author focuses on the crisis of written law and today’s tendency of the Courts to free law. The study gives a critical analysis of this approach. The interpretation of the law should not be an open, but rather a text-driven activity.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/11

«Giuoco cinese». La dogmatica e i suoi critici nella penalistica italiana (1900-1950).

Nella storia della penalistica italiana del secolo XX la dogmatica viene di solito associata all’indirizzo dottrinale predominante, quello tecnico-giuridico, che, sin dalla prelezione sassarese di Arturo Rocco (1910),  considerava la costruzione concettuale un fondamentale strumento logico-sistematico. In realtà essa ha conosciuto, nella prima metà del Novecento, diverse declinazioni: da quella gius-filosofica di matrice gentiliana, che indeboliva il principio di legalità e apriva al creazionismo giudiziario; a quella della seconda generazione dei positivisti, dai connotati fortemente normativisti; alla teoria generale anti-formalista del Carnelutti. Esplicite insofferenze iniziarono a manifestarsi sin dagli anni Trenta, quando una giovane leva di studiosi, politicamente trasversale, mostrò i limiti del formalismo dogmatico, invocando, per contro, un approccio realistico o valoriale al diritto penale. Nel dopoguerra questo orientamento critico si colorò di venature giusnaturalistiche, ma dovette confrontarsi con le resistenze del tecnicismo ortodosso, che vantava la ‘tenuta’ della legalità durante la dittatura fascista.

In the history of Italian penal law in the 20th century, dogmatics is usually associated with the predominant doctrine, the Technical-juridical School, which, since the Arturo Rocco’s first lesson (1910), considered conceptual construction a fundamental logical-systematic tool. Indeed, in the first half of the twentieth century, it experienced various declinations: from the orientation inspired by Gentile’s philosophy, which weakened the principle of legality and opened up to judicial creationism; to the dogmatic of the second generation of positivist jurists, which remained firmly anchored in the norms of the law; to Carnelutti's anti-formalist general theory.

DOI: 10.13134/979-12-5977-328-9/12

Intorno a dottrine e interpretazioni penalistiche dal Codice penale Rocco a oggi

Questo saggio delinea, in una prospettiva storico-ricostruttiva, un quadro degli orientamenti di fondo della dottrina penalistica che sono andati emergendo dall'entrata in vigore del codice Rocco in poi. L'attenzione è rivolta, nel contempo, ai profili metodologici, alle dottrine del reato e alla dimensione interpretativa. Nel ripercorrere gli sviluppi dottrinali l'Autore si preoccupa pure di coglierne i possibili risvolti politico-ideologici, anche impliciti, nel passaggio dal precedente regime autoritario al nuovo ordinamento democratico. È successivamente posta in risalto la grande portata innovativa dell'approccio costituzionale al diritto penale, di cui vengono però evidenziati anche i limiti. Nella parte conclusiva sono dedicati alcuni rilievi alla situazione dottrinale del tempo presente.

This essay outlines, from a historical-reconstructive perspective, the basic orientations of criminal legal theories that have emerged since the Rocco Code came into force. Attention is also paid to methodological aspects, theories on crime and interpretation. While reviewing the theoretical developments, the author also focuses on the potential — and also implicit — political-ideological implications of the transition from the previous authoritarian regime to the new democratic order. The innovative scope of the constitutional approach to criminal law is then highlighted, as are its limitations. The final part provides some remarks on the current status of the legal theory.